Libertades de la Unión Europea
Uno de los fines de la Unión Europea es la integración económica entre sus estados miembros, para lo cual se establecen una serie de libertades dentro de la Unión que propician la creación del llamado mercado único, tal como se recoge en el artículo 3.3 del Tratado de la Unión.
Este mercado único implica la creación de un espacio donde se garanticen las libertades de circulación de mercancías, trabajadores, servicios y capitales, dentro de los cuales se recoge el derecho de establecimiento.
El derecho de establecimiento, fijado en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión, prohíbe las restricciones a la libertad de los nacionales de un Estado miembro a radicarse en el territorio de otro Estado Miembro, además, dicha prohibición también es aplicable a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado Miembro establecidos en el territorio de otro Estado Miembro.
En la práctica, esto se traduce en que las condiciones establecidas en los distintos Estados Miembros para la constitución y gestión de sociedades para los nacionales comunitarios, han de ser las mismas que las reguladas para los nacionales de dicho país.
Establecimientos en España de sociedades extranjeras de paises comunitarios
Existen varias vías por las que una empresa de un país comunitario puede realizar actividades de forma permanente en España, ya sea mediante una oficina de representación, una sucursal o una filial.
1. La oficina de representación
La primera de ellas, tiene como ventajas que no tiene órganos de administración, por lo que es el representante de la oficina quien realiza las actividades encomendadas en función de las facultades asignadas; y que para su constitución no es necesaria la realización de ningún trámite mercantil específico, aunque a efectos fiscales, laborales y de seguridad social, es pertinente la formalización de una escritura pública en la que conste la asignación de fondos, la identidad del representante y sus funciones. Sin embargo, la constitución de estas entidades no se inscriben en el registro mercantil.
No obstante, no puede ejercer actividades económicas, por lo que suelen usarse para la realización de estudios de mercado, antes de instalar un establecimiento de forma definitiva.
2. Sucursal
Se trata de un establecimiento secundario y dotado de cierta autonomía de gestión para poder realizar actividades económicas que constituyan el objeto de la sociedad matriz.
Por tanto, se trata de entidades dependientes, que carecen de personalidad jurídica y, en consecuencia, subordinadas al establecimiento principal, donde radica la dirección del negocio; si bien es cierto, poseen una organización propia y un órgano de dirección con poderes suficientes como para atender a su clientela y ejercer las actividades propias de la sucursal, que deben tener identidad parcial o total con el objeto de la empresa matriz. Además, debido a esta falta de independencia, la sociedad principal puede responder ante los acreedores de la sucursal.
Constitución
A diferencia de la oficina de representación, si es necesaria la realización de ciertos trámites aunque, debido a que carece de personalidad jurídica, estos son más simples que los fijados para la constitución de una nueva sociedad mercantil.
Para la creación de la sucursal es necesario el acuerdo para la creación de la misma, acordado por el órgano de administración de la matriz, salvo disposición en contrario de los estatutos sociales, y la posterior elevación a público de la escritura de constitución, la cual es necesaria en el momento de su inscripción en el Registro Mercantil.
En este momento, la inscripción en el Registro Mercantil de la sucursal de la entidad extranjera, deben presentarse los documentos acreditativos de la existencia de la sociedad matriz, sus estatutos vigentes, los administradores y el mencionado acuerdo de creación de la sucursal; los cuales deben ser traducidos al castellano y ser legalizados mediante Apostilla de la Haya o certificación del cónsul español del país origen de la sociedad extranjera.
Aunque la figura societaria con la que está constituida la matriz, no esté recogida en el ordenamiento español, la DGRN se ha pronunciado en el sentido de admitir la documentación, siempre que esta está considerada como tal de acuerdo a su ordenamiento nacional y si esta válidamente constituida.
A diferencia de las sociedades, no es necesario aportar certificación negativa en este trámite, con ello se corre el riesgo de que la denominación de la sucursal extranjera sea idéntica a otra existente, respecto a lo cual, la DGRN ha resuelto que dicho riesgo se elimina añadiendo al nombre de la sociedad extranjera términos que revelen que estamos ante una sucursal, sin que esto sea imperativo.
Además de estas particularidades típicas de la apertura de sucursales en España por entidades extranjeras, han de constar en la primera inscripción, aquellas otras exigidas para las sociedades españolas que abren una sucursal, como son la obtención del NIF o la apertura de la cuenta bancaria.
En el momento en que la sucursal esté constituida, deberá declararse en el Registro de Inversiones Extranjeras del Ministerio de Economía, industria y competitividad.
Tributación
En lo referente a la fiscalidad, hay que estar a los dispuesto por los Convenios de Doble imposición aplicables, en el caso de haberlos.
De lo contrario, y en aplicación de la normativa interna, las sucursales entran en el concepto tributario de establecimiento permanente, creado al efecto de evitar que unos rendimientos estuvieran, o no, gravados en función de si eran obtenidos por personas residentes o no residentes.
Entre las obligaciones fiscales a destacar han de señalarse, la presentación del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, la sujeción al régimen de retenciones y pagos a cuenta del Impuesto sobre sociedades por las rentas percibidas y por las satisfechas, de la llevanza de una contabilidad separada respecto de las operaciones que realice la sucursal y de sus elementos patrimoniales.
Además, es necesario el nombramiento de un representante fiscal, sea persona física o jurídica, residente en España que represente a la sociedad ante la Administración tributaria.
Depósito de cuentas anuales
La sociedad matriz ha de depositar sus cuentas anuales en el registro de la sucursal, si bien, de estar ya depositadas en el registro de la sociedad extranjera, el registrador debe limitarse a comprobar este punto, para lo que hay que presentar la certificación del mencionado registro, legitimada mediante Apostilla de la Convención de la Haya o legalizada por el cónsul español con funciones notariales del país de que se trate.
No obstante, en el caso de que la legislación extranjera no recoja la elaboración de estas cuentas o lo haga de un modo no asimilable a la legislación española, la sociedad deberá elaborar las mismas, respecto a la actividad de la sucursal y depositarlas en el Registro Mercantil en castellano.
Filial
Se trata de una sociedad creada por decisión de una empresa matriz, la cual aporta el capital social de la misma, y que se crea de acuerdo a la normativa española, por lo que es una sociedad residente en España. Es por ello, que la filial tiene personalidad jurídica independiente y que solo ella responde de las obligaciones contraídas por sí misma con terceros, quedando a parte la sociedad principal.
Constitución
Debido a que estamos ante la creación de una nueva sociedad, los tramites son los mismos que los establecidos para la creación de una empresa española, más algunos concretos.
La sociedad matriz debe acordar, al igual que sucede en el caso de las sucursales, un acuerdo para la creación de la filial por el órgano de administración correspondiente, el cual debe ser traducido al castellano.
Además, debe solicitarse certificación al cónsul español del país en que resida la sociedad matriz que asevere que aquella está conforme a las leyes de su país y que desarrolla su actividad empresarial de forma legal. Este procedimiento puede sustituirse por Apostilla de la Haya en el caso de que el país de residencia sea parte del Convenio de la Haya.
En los estatutos sociales de la filial, además del contenido habitual, deben constar, esta situación respecto de la sociedad principal, el capital social de la entidad y el capital social participado por su matriz. Asimismo, la escritura de constitución de la sociedad junto a los estatutos, deben elevarse a público ante notario.
Además de estas particularidades a la hora de constituir una filial en España de entidades extranjeras, han de constar cumplirse los mismos pasos que los seguidos en la constitución de cualquier empresa, tales como son la obtención del NIF o la apertura de la cuenta bancaria y, a diferencia de las sucursales, solicitud del certificado negativo de denominación, pues recordemos, la filial es una entidad con personalidad jurídica propia.
En el momento en que la filial esté constituida, deberá declararse en el Registro de Inversiones Extranjeras del Ministerio de Economía, industria y competitividad.
Tributación
En lo referente a la fiscalidad, hay que estar a los dispuestos por los Convenios de Doble imposición aplicables, en el caso de haberlos.
De lo contrario, como se ha señalado, estamos ante una entidad residente en España, por lo que es sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, cuyo tipo de gravamen actual es del 25%, quedando sometida al régimen de retenciones y pagos a cuenta de la normativa, así como al resto de obligaciones fiscales y contables propias de las sociedades residentes.
Además, es necesario el nombramiento de un representante fiscal, sea persona física o jurídica, residente en España que represente a la sociedad ante la Administración tributaria.
A modo de resumen hay que decir que al ser parte de la Unión Europea (el estado español) esto le aporta una serie de libertades en relación al establecimiento de empresas tanto extranjeras de otro estado miembro en España como al inrevés. En función de los objetivos que dichas empresas tengan al establecerse en el estado español y de sus necesidades optarán por uno de los tipos u otro, es decir, escogerán entre la oficina de representación, la sucursal o la filial.